- La jurisprudencia de la SCJN establece precedentes obligatorios para todos los jueces con respecto a la interrupción legal del embarazo
- La Corte reconoce a las mujeres y personas gestantes: personas trans, no binarias, género fluido, entre otras
La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) revisó la Acción de inconstitucionalidad 148/2017, promovida por la Procuraduría General de la República (PGR) en 2017. La SCJN, como parte del poder judicial, es la encargada de revisar que las leyes en todo el país estén acordes a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) y de no ser así, pueden declarar la inconstitucionalidad, lo cual significa que el poder legislativo –congresos en el caso de los estados o el Congreso de la Unión a nivel federal– deberán revisar y hacer los ajustes necesarios para que se adecue a la Carta Magna de nuestro país.
La Acción de inconstitucionalidad 148/2017 fue promovida por la PGR sobre diversos artículos del Código Penal del Estado de Coahuila, comprendiendo cuestiones sobre el aborto, y el delito sexual de violación cuando ocurra entre cónyuges.
El Código Penal del Estado de Coahuila no contempla ninguna posibilidad de poner fin al embarazo de forma voluntaria sin que esto no conlleve una pena de prisión. Es decir, que una mujer o persona en periodo de gestación no podría elegir poner fin al embarazo por elección propia ya que habría una sanción penal.
La legislación de Coahuila refiere que se castigará con prisión de uno a tres años a quien cause la muerte del producto de la concepción en cualquier momento, a la mujer que voluntariamente practique el aborto y a quien hiciere abortar aún con el consentimiento de la persona gestante.[2]
Ante esto, la SCJN refirió que no puede ser criminalizado el aborto de forma absoluta, ya que vulnera el derecho de las mujeres y las personas gestantes a decidir, a tener libertad reproductiva y a la autonomía. Por lo que declaró como inconstitucional que se considere como delito poner fin al embarazo en cualquier momento de la gestación sin ninguna alternativa o sin ninguna excepción que refiera a la voluntad propia.
La Suprema Corte entendió que el producto de la gestación merece una protección que incrementa en el tiempo, a medida que avanza el embarazo. Sin embargo, precisó que esa protección no puede desconocer los derechos de las mujeres y personas gestantes a la libertad reproductiva. Por lo tanto, estableció el Pleno, criminalizar de manera absoluta la interrupción del embarazo es inconstitucional.[3]
La SCJN estima que se deben garantizar los derechos de las mujeres y personas gestantes, por lo que debe darse lugar a la posibilidad de poner fin al embarazo sin que haya una pena estableciendo un periodo determinado. Ante esto, la Suprema Corte refiere como precedente válido las doce semanas que establece el Código Penal de la Ciudad de México, aspecto ya revisado por la Corte más de diez años atrás.
La SCJN determinó invalido que se considere como delito de aborto practicar la interrupción voluntaria del embarazo de forma absoluta, por lo que el legislador (el Congreso del Estado de Coahuila) deberá revisar esta norma para adecuarla, es decir, se prevé que se establezca que será delito de aborto la interrupción después de las doce semanas dando lugar a garantizar el aborto voluntario.
Es importante que la Suprema Corte refiere tanto a las mujeres como a las personas gestantes, reconociendo a las personas trans, no binarias, entre otras. El binarismo en el sexo y en el género refiere a los convencionalismos sociales que derivan en considerar que existen sólo dos opciobes: “machos” y “hembras” de la especie humana que se traduce en personas del genero masculino y femenino. No obstante, existen personas que el sexo asignado en el nacimiento, principalmente determinado por los órganos sexuales, no se identifican con el género socialmente esperado. Algunas personas se identifican con el otro género, con ambos o con ninguno.
“Personas con Capacidad de Gestar”, “Personas Gestantes” o “Cuerpos Gestantes” es un concepto sumamente relevante y de reciente aparición, el cual goza de una vinculación fundamental con el tema de la presente Acción de Inconstitucionalidad, en el sentido de que se refiere a aquellas personas que no identificándose con el género “mujer” sus cuerpos sí tienen la capacidad de gestar, por ejemplo, hombres trans, personas no binarias, lesbianas y otras identidades de género que pueden embarazarse.[4]
El sexo asignado en el nacimiento con base, por ejemplo, en los órganos sexuales no es suficiente para determinar si una persona tiene el potencial de gestar, incluso las personas intersex o con variaciones congénitas en las características sexuales –que no coinciden con las definiciones médicas y las concepciones sociales de lo masculino y femenino– pueden haber sido asignadas en el nacimiento como hombres, pero tener la capacidad de gestar.
Las personas con el potencial de gestar no necesariamente se identifican como mujeres. Por ejemplo, una persona trans puede identificarse como hombre y no estar sometido a ninguna intervención hormonal ni quirúrgica, por lo que su capacidad de gestar no presenta variaciones por la identidad de género sentida.
Las personas no binarias o de género fluido también pueden tener la capacidad orgánica de gestar sin que se identifiquen o al menos no de forma exclusiva como mujeres.
Otra cuestión para destacar es que el Código de Coahuila establece que en caso de un embarazo derivado de una violación sexual o por concepción forzada da la posibilidad de recurrir a un aborto sin que haya responsabilidad penal, es decir, que no haya castigo de ningún tipo, siempre que se realice antes de las doce semanas. No obstante, la Suprema Corte también determinó que no debe establecerse un periodo para este aspecto, por lo que se sugiere dejar sin especificar. Es importante que en el caso de practicar un aborto se tenga en cuenta la salud de la persona gestante más allá del tiempo de gestación.
Es común referir de forma indiscriminada como “aborto” al acto de poner fin al embarazo. No obstante, para el derecho penal, aborto refiere al delito y no es punible o se excluye la responsabilidad penal -es decir, no habrá pena- sólo bajo ciertas circunstancias en la mayoría de los estados de la República, por ejemplo, cuando se ponga en riesgo la vida de la persona gestante, si hay alteraciones en el producto, entre otras. En Ciudad de México, Oaxaca, Veracruz e Hidalgo se puede interrumpir (o poner fin) al embarazo de forma voluntaria en las primeras doce semanas.
Es necesario tomar en cuenta que las leyes penales nombran “aborto” para denominar al delito, pero si es realizado antes de las 12 semanas, cuatro códigos penales del país le denominan interrupción legal del embarazo y no aborto. Además, hay exclusión de la pena en la mayoría de los códigos si se cumplen ciertos criterios. Hay quienes cuestionan el término de “interrupción” ya que da la idea de que podría reponerse el proceso lo cual es prácticamente imposible, por lo que se puede denominar con algunos otros sinónimos como terminación, detención o conclusión legal del embarazo.
Un último aspecto sobre el que se pronunció la Corte fue que el Código Penal establecía una pena menor para el delito de violación cuando se cometiera entre cónyuges, concubinas/os o parejas civiles. No obstante, no puede ser un delito atenuado ya que las principales víctimas son mujeres e incluso podría inferirse cuestiones que, si no son agravadas, al menos son igual de relevantes.
Aunque la Corte ya había dado indicios en otras ocasiones sobre la forma en que miraba lo contenido en la Acción de inconstitucionalidad 148/2017, resulta relevante porque se crea jurisprudencia.
La jurisprudencia refiere a las sentencias, decisiones o fallos que dan origen a cuestiones normativas, que crean precedentes que deben ser vigilados en adelante. Una de las formas de generar jurisprudencia es que el pleno de la Suprema Corte de Justicia establezca precedentes obligatorios para todas las autoridades jurisdiccionales de la Federación y de las entidades federativas, siempre que sean votadas por ocho, de los diez ministros que conforman el pleno.
La Acción de inconstitucionalidad, motivo del presente documento, ha creado jurisprudencia de precedentes obligatorios porque fue votada por unanimidad por las diez personas ministras del pleno. Lo que significa que en caso de que los operadores de la ley como son los Ministerios Públicos actúen conforme lo dicta el Código Penal de Coahuila y, por ejemplo, se encarcele a una mujer por practicarse un aborto voluntario dentro de las primeras doce semanas, la persona acusada podrá interponer un amparo ante el poder judicial y se tendrá que aplicar la jurisprudencia y no será aplicable la pena.
También significa que el Congreso de Coahuila tendrá que armonizar su Código Penal como lo indica la Corte para que vaya acorde a la Constitución. Asimismo, es un llamado a los demás congresos de los Estados a armonizar, en caso de que no lo considere así su código penal, para que se adecúe a lo establecido por la Corte. De no ser así, cualquier persona que se halle en el supuesto de ser criminalizado por los aspectos sobre los que la SCJN ya se ha pronunciado, podrá interponer un recurso de amparo en cualquier lugar del país y deberá obedecerse la jurisprudencia establecida por la Corte. De ahora en adelante, no habrá alguien que se practique un aborto voluntario dentro de las doce primeras semanas sobre las que recaiga responsabilidad penal.
[1] Víctor Castellanos Lemus es Maestro en Sexología (IMESEX), Licenciado en Relaciones Internacionales (FCP y S.-UNAM) y estudiante de Derecho (F. Derecho – UNAM).
[2] Código Penal de Coahuila
[3] https://twitter.com/SCJN/status/1435339403635855366/photo/1
[4] https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/proyectos_resolucion_scjn/documento/2021-08/AI%20148.2017.pdf